בעשור שעבר כונסה ועדת החוקה של הכנסת לישיבה חגיגית בהשתתפות נשיא בית המשפט העליון של הכנסת. שופטים וחברי כנסת החמיאו זה לזה והדגישו את החשיבות על שמירת ההרמוניה בין הרשויות.
ואז הגיע חבר הכנסת מיכאל איתן. בר' הגרונית שלו הוא השבית את החגיגה. ביניכם ובינינו לא צריכה לשרור הרמוניה אלא מתח, אמר. זה לא אסון, הסביר, אלא להפך: זה טבעו של המשטר הדמוקרטי. המתח בין הרשות השופטת לשתי אחיותיה בריא לאין שיעור יותר משקט מדומה, שהוא רפש. איתן היה פרלמנטר גדול.
יום אחד ב-2003 הוא נעמד על במת הכנסת והתחיל לצעוק בקול גדול. לצעוק ממש, בקריאות שבר. מה קרה למיקי שלנו, תהו כולם. מסתבר שבצהריים פסל שופט שלום בתל אביב חלק מפקודת מס ההכנסה שאישרה הכנסת. אודה ולא אבוש: הצעקות של איתן לא נכנסו לכתבתי ביומן הערב של גל"צ. היה נראה אז סביר לגמרי שמשפטן זוטר ימחק מספר החוקים מה שכתבו 120 נבחרי העם, ואיש לא יעמיד אותו במקומו. הרי אהרן ברק אישר.
הפעם הזעקות נשמעות לא בבית המחוקקים אלא מבית המשפט. נשיאת העליון, שופטיה ודובריהם בתקשורת ובכנסת קובעים שפסקת ההתגברות תחסל את הדמוקרטיה ותקרב את הפאשיזם. מוטב לכולנו להיזכר במיקי איתן, כדי להבין מה קורה פה: ניסיון לחסל ויכוח לגיטימי בין המחוקקים והשופטים באמצעות תיאורו של הצד השני כפשיסט, רודן ואנטי דמוקרט. זה איננו דיון בוגר במעמד רשויות השלטון אלא ניסיון בריוני להלך אימים. ראוי לדיון כה חשוב להתנהל על בסיס עובדות ולא על בסיס היסטריה, וזה בדיוק מה שאעשה כאן.
הכפתור האדום
הענקת הזכות לפסול חוקים היא, במונחים דמוקרטיים, מתן הכפתור האדום לנשק גרעיני. לפני שבוע נזעקה התקשורת כשאושר חוק שמאפשר לראש הממשלה ושר הביטחון להכריז על מלחמה לבדם. בדומה, פסילת חוקים שהתקבלו בידי נציגיו של רוב הציבור היא סמכות דרמטית. לא הגיוני שניתנה לפני 26 שנה בן לילה, לא במפורש, ברוב מקרי של 32 ח"כים ובלי דיון ציבורי. ואם ניתנה ברוב כזה, למה דרושים היום 70 ח"כים כדי להתגבר עליה, כמו שדורשת הנשיאה חיות? האם חלה אינפלציה בשוויה של אצבע של ח"כ ולא סיפרו לנו? או שהמתמטיקה שונתה ו-69 זה פחות מ-32?
האם לפני 1995, כשהחלה ה"מהפכה החוקתית" לא היינו דמוקרטיה? האם עד 1995 פוליטיקאים כלאו יריבים פוליטיים, אסרו על הפגנות ומנעו ממרצ והעבודה להתמודד בבחירות, ואז הגיעו אבירי העליון והצילו את הדמוקרטיה?
אבל מה שהיה – היה. אם בג"צ פוסל חוקים כבר 26 שנה כדי להגן על המיעוט ועל החלשים, לא חייבים לשנות. אם זה לא שבור אל תתקן את זה, אומרים האמריקנים.
האם זה באמת לא שבור?
כדי למנוע מהכנסת להחזיר לעצמה את הזכות להגיד את המילה האחרונה בנוגע לחוקים, ראוי שבג"צ יגיע אלינו עם תיק הישגים מרבע המאה האחרונה. תיק שיוכיח את הטענה שנשמעת שוב ושוב: שהרוב הדורסני בכנסת מבקש לרדוף את המיעוט ולפגוע בזכויות האזרח, אבל בג"צ בולם זאת.
ובכן, תיק כזה לא הוצג, כי הוא איננו.
בג"צ טוען שהוא מגן על המיעוט, אבל 83% מהחוקים שפסל בשם הפגיעה בשוויון היו כאלה שהרוב חוקק לטובת המיעוט החרדי. בשם חופש העיסוק נפסל החוק שנועד לאפשר גם לימין תחנת רדיו משלו, ערוץ 7. שופטי העליון לא עמדו על משמר זכויות האדם לאורך 18 חודשי המאבק על ההתנתקות. זכותם המלאה (ולדעתי גם חובתם) לא להתערב בהחלטה מדינית על פינוי או על מלחמה. אבל חובתם ולא זכותם להגן על זכותו של המיעוט להפגין, למחות ולא להירמס תחת סוסים ולהיות מושלך למעצר כמו כלב.
בית המשפט העליון זרק לכלא נערות בנות 14 למעצר עד תום ההליכים, אקט ששמור לרוצחים ואנסים. מערכת המשפט קיימה דיונים מגוחכים של מעצר עשרות מפגיני ימין, בלי לשמוע אותם כמתבקש. שופטי העליון לא עצרו את ראש הממשלה שרון מלשלוח גדודי צבא (!) לפזר הפגנה לגיטימית ולא אלימה בעומק מדינת ישראל, בכפר מימון; כשהמשטרה עצרה אוטובוסים בירושלים רק כי יושביהם חובשי כיפה, שמא יגיעו להפגנות ימין בדרום, הנשיא ברק לא ראה מקום להתערב. הוא עיכב את הדיון עד שהעתירה התייתרה ורק אז מלמל משהו לא מחייב.
צדק אופנתי
אבל אפילו זה לא העיקר, ולא הכל ימין-שמאל. בית משפט עליון אמור לדאוג לזכויות הפרט, לחופש הביטוי והעיסוק, למיעוט הנרמס תחת גלגלי הרוב. אבל בג"צ של ברק, ביניש וחיות העדיף פעם אחר פעם את הצדק האופנתי ולא את הצדק המעשי. את התואר על פני המהות. את ההברקות המשפטיות על העזרה האפורה לנזקקים בשר ודם. האמת העצובה היא שבג"צ התבלבל: במקום לשרת את המיעוט הנפגע הוא משרת ערכים ליברליים אופנתיים. השופטים התאהבו במהפכה השיפוטית ושכחו את מי שהיא נועדה לקדם.
כשבג"צ הורה לפנות את עמונה בגלל עתירה של ארגון שמאל הוא לא דאג לפלסטינים בעלי הקרקע (שרק בדוחק רב נמצאו איכשהו וגויסו לעתירה) אלא רק החריב יישוב בשביל כלום. הפתרון הצודק – פיצוי לבעלי הקרקע הערבים והכשרת היישוב היהודי – נדחה לטובת צדק אמורפי, עגול מבחינה משפטית ואכזר מאוד אנושית. במקום פיצוי הגון לבעלים הערבי ובית למתנחלת היהודיה נותר הוא בלי פיצוי והיא – בלי בית. המקום שבו אנחנו צודקים, כתב יהודה עמיחי, הוא קשה ורמוס כמו חצר.
לא המצאתי את זה. כתב זאת השופט אדמונד לוי. הוא ראה בעיניים כלות את כל התקדימים הנוצצים, את פסקי הדין המתארכים – אבל לא ראה בסופם את הדאגה לחלש, לעני ולמך. שוב ושוב מצא עצמו בדעת מיעוט: אחד מול עשרה שופטים שהתירו להחריב 10,000 בתים, אחד מול כולם בעתירות חברתיות. פעם אחת, כשדן בעתירה נגד קיצוץ אכזרי בקצבאות לאימהות חד הוריות, לא התאפק וכתב לעמיתיו מילים סרקסטיות על העדפת העותרים העשירים והמיוחסים:
"מים רבים זרמו בנהר המשפט החוקתי מאז ניתן פסק הדין העקרוני אודות המהפכה החוקתית. השינוי הנורמטיבי במעמדן של זכויות האדם, זאת ידענו, נשא עמו בשורה לרבים. הוא נשא עמו בשורה לנושים ולמנהלי תיקי השקעות. הוא נשא עמו בשורה לשוחרת קורס הטיס ולמבקשת להימנות על דירקטוריונים ממשלתיים. סבורני, כי ברוח זו נכון להוסיף ולקבוע כי אותו שינוי נושא עמו גם בשורה לעותרים, באשר עניינם שאוב מלב לבו של הצורך בהכרה חוקתית בזכות לכבוד". גם הפעם לוי נותר לבד, יחד עם האמהות החד הוריות.
כל הצבועים שזוכרים היום בגעגוע רטרואקטיבי את אדמונד לוי המנוח ומביאים אותו כהוכחה לעובדה שבית המשפט איננו חד גוני ולא תפור מבד אחד מעדיפים להשכיח שהוא התקבל על אפם ועל חמתם של שופטי העליון דאז, בדיל של שר משפטים מהליכוד.
האליטה המשפטית שמעלה אותו עכשיו בצביעות על נס לעגה לו אז כעסקן ופוליטרוק, הזכירה את היותו סגן ראש עיר מטעם הליכוד בעבר (בעליון מכהן כיום שופט מוכשר מאוד שהיה בעבר מתמודד בפריימריז של העבודה אבל העובדה הזו לא נדונה מעולם בפרשנויות המשפטיות הנכבדות).
בית המשפט של ברק וביניש נלחם בכל כוחו במי שרצו להביא אליו את רוחות השינוי, ולהוריד אותו אל קרקע המציאות.
בהילולה של צדק משפטי אמורפי מנע בג"צ צדק מבני אדם אמיתיים, בשר ודם. הרחבת זכות העמידה שיזם הנשיא ברק, מתן האפשרות לאדם לעתור גם אם איננו מושפע מההחלטה שהוא מבקש לבטל, הפכה את ברק לאיש החשוב במדינה וסיפקה לשופטיו שלל הזדמנויות להתבלט בכתיבה תיאורטית מבריקה, אבל צדק היא לא עשתה. ידי בג"צ מלאו באינספור עתירות של עמותות פוליטיות שביקשו תקדימים משפטיים ותהילה מול התורמים, וגרמה לסחבת ועינוי דין לנפגעים האמיתיים משרירות ליבו של השלטון.
לא אני כתבתי את זה. כתב זאת לאחרונה שופט ביהמ"ש העליון נעם סולברג בפסק דין: "זמן שיפוטי יקר יורד לטמיון, תוך מתן העדפה בהקצאת משאבים שיפוטיים לעותר שרב את ריבו של האחר, על פני בעל דין שעניינו מוחשי ודוחק". כן, גם את מינוי סולברג ניסו לסכל בזמנו.
לסיכום
הויכוח על זכותו לפסול חוקים חיוני לדמוקרטיה ואיננו ניסיון להחריב אותה.
הזכות לפסול חוקים לא ירדה לבג"צ מהר סיני אלא ניתנה לו על ידי הכנסת, והיא גם זו שיכולה להתגבר עליה במקרים מסוימים.
בג"צ מתיימר לדבר בשם הגנה על המיעוטים אך ברוב המקרים לא הושיט להם את העזרה. לעיתים, למרבה הכעס הוא טרק את דלתות בית המשפט בפניהם, כמו גם בפני שופטים עם השקפה אחרת.
ולכן למרות כל הניסיונות להפוך אותה ללא לגיטימית – פסקת ההתגברות היא חיונית. ובעתיד הלא רחוק, ממש מעבר לפינה, היא עוד תיכתב במקום הראוי לה, ספר החוקים של מדינת ישראל.
